"PUTASGAE": Una puerta más hacia la inseguridad jurídica y la presunción de culpabilidad en Internet

“He decidido contratar un subdominio con Telefónica: www.antipsoe.telefonica.es, y sin avisar, lo redirigiré a cualquiera de los dominios que gestiono, donde edito contenidos en mi derecho a la libertad de expresión…. AVISO LEGAL: si algún político se siente ofendido por esos contenidos, le recomiendo que directamente demande a Telefónica, prestadora de servicios, porque todos sabemos que es de derechas y, ahora, según el Tribunal Supremo, deberá pagar si no detecta y retira a tiempo mis contenidos. OFERTA ESPECIAL: alojo contenidos ofensivos a cambio de repartirnos los beneficios de la condena a Telefónica, consulta la promoción “insúltate a ti mismo y gana”.

- Esto, que es una mera hipótesis que parece absurda, es jurídicamente viable tras la Sentencia nº 773/2009 del Tribunal Supremo.

La situación es la siguiente: el TS ha confirmado en Sentencia que el dominio www.putasgae.org contenía injurias contra la SGAE y Teddy Bautista, cosa que nadie discutía. Pero además, confirma que la Asociación de Internautas es la responsable de esos contenidos, por el mero hecho de ser la titular del subdominio www.antisgae.internautas.org. Este subdominio había sido cedido en uso a terceras personas ajenas a la AI (“hosting”), que lo redirigieron a hacia aquella otra web, sin conocimiento, consentimiento o permiso de la AI.

La Sentencia del TS viene a “resolver” las dudas planteadas por la Asociación de Internautas, sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, por los contenidos creados y editados por terceros, en los espacios que les pudieran ceder como tales prestadores de servicios (por ejemplo, “hosting”).

Pues bien, basándonos en la aplicabilidad del artículo 16 de la LSSI (“Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos”), la AI explicaba que el subdominio www.antisgae.internautas.org era suyo, pero que estaba cedido a terceras personas ajenas a la Asociación, gente que de forma autónoma gestionaba y controlaba técnicamente sus contenidos. La AI tan sólo actuaba como prestador de servicios (prestaba el subdominio y el hosting), en una posición absolutamente pasiva y automatizada, como corresponde por ley.

Este aspecto ha sido aceptado, el TS reconoce (por fin) que la AI ha actuado sólo como prestadora de servicios de la Sociedad de la Información y, por tanto, le es aplicable el referido artículo 16 de la LSSI.

Este precepto en concreto señala que:

“Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”.

Es decir, según esto, si la Asociación de Internautas no tuvo CONOCIMIENTO EFECTIVO de los contenidos que se alojaban bajo el subdominio que había cedido, entonces no sería responsable de ellos. Y así era, de hecho, sucedió que en cuanto la AI conoció que se había interpuesto una demanda por injurias, por aquellos contenidos supuestamente (aún no había sentencia) injuriosos, desactivó el subdominio www.antisgae.internautas.org. Es decir, la AI retiró de inmediato las injurias de aquellos espacios dónde técnicamente le era posible hacerlo.

SIN EMBARGO, el TS no lo ha visto así, y recurre para su argumentación a lo dispuesto por el Considerando (42) de la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico:“Las exenciones de responsabilidad establecidas en la presente Directiva sólo se aplican a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la información se limita al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Esa actividad es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”. Esto significa que cuando la actividad del prestador de servicios es automatizada, sin implicar conocimiento alguno sobre los contenidos que aloja, no se puede imponer responsabilidad alguna al prestador.

Pues bien, la Sentencia del TS es condenatoria porque entiende que la actividad de la AI iba más allá, que si conocía lo que alojaba y que colaboraba conscientemente con los editores. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal no se basa en pruebas objetivas aportadas al procedimiento, simplemente reinterpreta la expresión “conocimiento efectivo” del artículo 16 de la LSSI.

Según el TS, la Directiva de Comercio Electrónico establece que para tener conocimiento efectivo de una presunta actividad ilícita, no tiene porque ser informado por un órgano competente, puede obtenerse por el prestador del servicio “a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque meditadamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad que se trate”.

Y esto sería útil sin más, de no ser porque hay que tener en cuenta también que esa misma Directiva, dice en su Considerando 48: “la presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros exijan a los prestadores de servicios, que proporcionan alojamiento de datos suministrados por destinatarios de su servicio, que apliquen un DEBER DE DILIGENCIA, que cabe esperar razonablemente de ellos y que ESTÉ ESPECIFICADO EN EL DERECHO NACIONAL, a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales”.

La Directiva lo dice muy claro, “que esté especificado en el Derecho nacional”. Entonces, es posible que pueda haber otras fórmulas válidas de conocimiento efectivo, pero… ¿qué fórmulas son esas? y…¿dónde están especificadas?

Nuestro derecho interno, la LSSI, prevé expresamente una definición de lo que ha de ser ese “conocimiento efectivo”: “Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo (…) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”.

Pero la LSSI, (ni ninguna otra norma legal) NO ESPECIFICA OTROS MEDIOS DE “CONOCIMIENTO EFECTIVO” DE ACTIVIDADES ILEGALES DE LOS USUARIOS de los servicios de la Sociedad de la Información. Es más, la LSSI parece referirse concretamente a medios que pudieran establecerse por “acuerdos voluntarios” de los prestadores de servicios… Por tanto, podría decirse que la Sentencia del TS, está exigiendo a los prestadores de servicios, la diligencia propia de un juez reconvertido a “gran hermano”.

LA INSEGURIDAD JURÍDICA ES EVIDENTE: ya no se sabe qué considerará un Tribunal como medio suficiente para tener conocimiento efectivo de un ilícito, y lo peor, tampoco es necesario que exista la más minima prueba de que dicho conocimiento es, eso, efectivo. Ya no es necesaria una orden judicial, ya no es necesaria la solicitud de un órgano competente, ni siquiera necesario que haya un requerimiento de los posibles afectados, ahora es necesario controlar y supervisar los contenidos web y, a la mínima sospecha, el prestador de servicios deberá ser diligente y retirarlos. La Sentencia del TS confirma que hay que ser “diligente” en el control de contenidos web, aunque no nos dice cómo, ni en qué norma hay basarse, para detectar y calificar actividades como ilícitas, algo que hasta ahora, sólo hacía un juez.

ADVERTENCIA: Sres. Prestadores de Servicios, supervisen concienzudamente los contenidos y, ante cualquier sospecha de ilicitud, no esperen a tener órdenes de autoridades competentes o siquiera una solicitud de los afectados, ¡¡retírenlos de inmediato!!. La autocensura se ha instalado en nuestra Internet a partir de esta sentencia.

La presunción de culpabilidad en materia de Internet es, una vez más, patente, y en este caso en concreto además, CONLLEVA UNA GRAVE LESIÓN AL DERECHO A LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN, AL EXIGIR A AGENTES PRIVADOS EL CONTROL Y LA CENSURA DE CONTENIDOS EN INTERNET.

Finalmente, una última consideración, respecto de la condena de hacer que conlleva la Sentencia, la retirada de los contenidos injuriosos de Internet… ¿alguien sabe cómo podemos hacerlo? ¿alguien conoce algún tipo de tecnología que nos ayude a controlar contenidos que no controlamos?

En cualquier caso se castiga a la Asociación de Internautas con una multa de 36.000 euros más costas, ese es el objetivo de la SGAE y no otro, porque el dominio www.putasgae.org sigue en activo y sin el control de la Asociación de Internautas tal y como ha mantenido desde el principio y sobre ese fondo de la cuestión , el Tribunal Supremo no ha dicho nada.